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法院：原著作者有权使用《鬼吹灯》同人要素创作新作品，《摸金校尉》虚假宣传 被告被判赔偿百余万。
作者：BB酱
近日，据人民法院报报道，上海市浦东新区人民法院就上海玄霆娱乐信息科技有限公司（简称玄霆娱乐公司）诉张牧野（笔名：天下霸唱）以及北京新华先锋文化传媒有限公司、北京新华先锋出版科技有限公司、群言出版社、上海新华传媒连锁有限公司一案作出一审判决。
判决如下：
原告上海玄霆娱乐信息科技有限公司（下称玄霆公司）所主张的人物形象等要素是由被告张牧野（笔名天下霸唱）创作，在没有约定明确排除天下霸唱相应权益的情况下，天下霸唱作为原著的作者，有权使用其在原著小说中的这些要素创作新作品，不构成不正当竞争。因此，法院驳回了玄霆公司针对天下霸唱的诉讼请求。
此外，法院还通过综合考虑《鬼吹灯》系列小说知名度、给原告图书销售造成重大影响、被控侵权图书销量，主观过错等因素，法院酌情确定损害赔偿金额，判决先锋文化公司、先锋出版科技公司、群言出版社立即停止虚假宣传、消除影响；其中，先锋文化公司、先锋出版科技公司赔偿玄霆公司90万元，群言出版社对其中的60万元承担连带赔偿责任；判决先锋文化公司、先锋出版科技公司、群言出版社赔偿原告合理费用12.6万元。
截止发稿前，玄霆公司尚未对本案作出公开回应。
由于该案件涉及了知名文学作品《鬼吹灯》，因此备受关注。在法律界，本案也是我国版权纠纷案中，首次就文学创作中使用在先作品中人物名称、人物关系、人物设定等独创性要素续写、外传新作品的行为的法律性质作出了司法认定。
天下霸唱写了8部《鬼吹灯》版权收入仅216万
事情缘起于2007年，张牧野一纸协议将《鬼吹灯Ⅰ》《鬼吹灯Ⅱ》的著作财产权全部转让给其写作平台起点中文网所属公司上海玄霆娱乐信息科技有限公司，也就是本案的原告。
早在十年前，国内网络作家的版权意识不强，自己的作品能够发表就已经是万幸，转让著作权是最便捷的变现方式。
《鬼吹灯》系列作品转让著作权之后，玄霆公司就《鬼吹灯I》向张牧野支付稿酬及著作权转让费各10万元，就《鬼吹灯II》向被告张牧野支付著作权转让费150万元。还另行向张牧野支付了影视作品改编的分成费56万元。八部《鬼吹灯》，张牧野总共收入216万元。
2011年7月，玄霆公司将小说《鬼吹灯Ⅱ》的电影改编权和摄制权授权给了万达影视公司，万达影视根据小说改编的电影《寻龙诀》于2015年12月18日上映。
2014年4月12日，张牧野将其创作的另一部作品《摸金校尉之九幽将军》（以下简称《摸金校尉》或者涉案作品）的出版发行权及转授权等权利独家授予本案被告先锋出版公司，后先锋出版公司授权群言出版社以纸质图书形式出版发行上述小说中文简体文本。
图书《摸金校尉》于2015年12月1日起上市销售，并经万达影视公司与电影《寻龙诀》联动宣传（使用电影《寻龙诀》海报作为图书封面）。
正值电影热映之际，2015年12月22日起点中文网的所属公司阅文集团旗下子公司——上海玄霆娱乐信息科技有限公司将原著作者张牧野及《摸金校尉》的出版公司等五名被告起诉至上海市浦东新区人民法院，诉称《摸金校尉》一书使用同人要素构成著作权侵权及不正当竞争，以及五名被告对该书的推广构成虚假宣传。
首先，图书《摸金校尉》的宣传推广是否构成虚假宣传？
玄霆公司的辩护律师认为，《摸金校尉之九幽将军》在宣传过程中，攀附小说《鬼吹灯》或者通过电影《寻龙诀》间接攀附小说《鬼吹灯》的影响力。客观上，造成读者对于图书《摸金校尉》与小说《鬼吹灯》之间关系的混淆与误认，即把图书《摸金校尉》混淆为小说《鬼吹灯》或者误认为是小说《鬼吹灯》的后续作品，从而增加了图书《摸金校尉》的交易机会和竞争优势，掠夺了小说《鬼吹灯》的交易机会。
此举被认为是认定构成违反反不正当竞争法第二条的“搭便车”行为，是虚假宣传的不正当竞争行为。
在本案的一审判决中，法院认为被控侵权图书封面的使用虽经第三人授权，但被告在使用经授权图片时仍应遵循市场竞争基本准则，其使用方式不得侵害他人合法权益。法院审理后认定，除案外人使用微博微信的行为外，被告上述被诉行为均已构成虚假宣传的不正当竞争行为。
其次，本案聚焦的另外一个争议点：拥有《鬼吹灯》著作财产权的玄霆公司起诉张牧野创作《摸金校尉》使用同人元素构成著作权侵权及不正当竞争。
那么问题来了，作者同样是天下霸唱，为什么《摸金校尉》使用《鬼吹灯》系列元素写作是侵权行为？
鉴于案情的专业性较高，三文娱采访了本案的被告方的代理律师中永律师事务所王韵律师。
王韵律师指出，在本案中，《摸金校尉之九幽将军》是作者采用与《鬼吹灯I》、《鬼吹灯II》相同的人物名称、关系、盗墓规矩等元素的基础设定上创作的全新故事内容，有自己独立的情节和表达内容。也就是说，《摸金校尉之九幽将军》与《鬼吹灯I》、《鬼吹灯II》的内容仅在人物名称、关系、背景设定等方面相同。
他还解释道，著作权法的基本原则之一是“思想与表达二分法”，即作品中抽象的思想本身是不受著作权法保护的，只有对思想的具体表达才受著作权法保护。法院在本案一审判决中认为，文字作品中的人物形象、名称等元素不受著作权法的保护。只有当人物形象等元素在作品情节展开过程中获得充分而独特的描述，并由此成为作品故事内容本身时，才有可能获得著作权法保护。
基于上述标准，如果同人作品中仅使用了原作中的部分元素，没有使用原作中的具体情节、表达等内容，从著作权角度来看，被认定侵权的风险相对较小。
在本案一审判决中，法院认为天下霸唱和玄霆公司签下的转让协议中，《鬼吹灯Ⅰ》及《鬼吹灯Ⅱ》著作财产权的转让并不包括两部作品基于作品人物等相关要素形成的权益。协议并未排除张牧野使用原作品中的人物等相关要素继续创作作品的权利，只是对其后续创作的作品名称、章节标题及署名方式作出限制。
“著作财产转让协议约定不清才是玄霆公司败诉的重要要因。”一位专业人士告诉三文娱。
天下霸唱可以续写《鬼吹灯》，但存在不正当竞争的风险
既然法官认为原著作者张牧野有权使用《鬼吹灯》同人要素创作新作品。那张牧野在使用胡八一、王胖子、Shirley杨等创作小说时还有哪些潜在风险呢？
在该案作出裁定之后，被告方的代理律师中永律师事务所律师王韵表示，“原告主张续写作品侵犯著作权及构成不正当竞争，一审判决也做出了正确的认定，认为在合同没有明确限制的前提下，作者本人续写不侵犯著作权或构成不正当竞争。
既然法院已经认定张牧野（天下霸唱）可以继续使用原著小说《鬼吹灯》中的元素继续创作，但这并不意味着他可以随意创作。”
王韵律师指出，他人创作同人作品可能构成不正当竞争，引起误认或搭便车非法获利等行为。
浙江省社会科学院法学所研究员、法学博士王坤指出了同样的问题，“如果续写作品只是偶尔提及胡八一这个名字，自然不存在问题，属于合理使用。但如果套用了原著的人物名称，全盘利用了原著的人物关系，这种利用就可能存在侵权问题。比如，有人未经许可，擅自大量使用射雕中的各种人物名称撰写了《射雕后传》，就存在着攀附原著的社会影响力，构成不正当竞争的可能性，甚至直接就是侵犯原著著作权。”
此外，陈斌寅律师也指出同人创作是否构成不正当竞争取决于作者是谁。
《摸金校尉》被业内人士视为《鬼吹灯》的同人小说，即利用相同人物进行的二次文学创作。目前行业内，同人小说可以是同人同事，也可以是同人异事，如利用金庸小说人物创作的校园爱情故事《此间的少年》与原作的武侠故事是完全不同的故事，而金庸先生诉《此间的少年》作者江南侵权一案正是为了维权。
comicup同人展的负责人香菇告诉三文娱，“江南自己写着玩没事，发表在网站上交流，也可以理解，卖影视版权完全就是商业化运作，这个肯定超过“同人”这个概念的限定了。”在他看来，同人作品必须是非盈利性质的，一旦商业化运作，就涉及到了法律侵权。
《摸金校尉之九幽将军》的衍生电影开发会受到影响吗？
根据天下霸唱原著小说《摸金校尉之九幽将军》改编的同名电影早早地定档2019年国庆上映。
依据目前法院的判决结果来看，王韵律师不认为天下霸唱新创作的作品以及衍生影视剧会受到影响或者应当受到影响。
除了《鬼吹灯I》、《鬼吹灯II》之外，天下霸唱还创作很多其他的作品，同样获得广大读者的认可。《摸金校尉之九幽将军》仅是其中之一。对这部影片的改编，并不存在侵权问题。中永律师事务所王韵律师表示，“根据天下霸唱其他作品开发衍生影视剧的开发方而言，本案不会对其产生不利影响。
